新刑法废除"流氓罪"15年后 南京法院近日做出一起流氓罪判决

2010年，“中国最后一个流氓罪犯人”牛玉强曾引起过社会广泛关注。记者日前发现，牛玉强应该并非“最后一个”。南京建邺法院近日就判决了一起“流氓罪”的案件，被告人赵大猛在1996年参与聚众斗殴，导致一死一伤。法院审理后认为，赵大猛的犯罪行为发生在1996年，而现行刑法是1997年修订后颁布实施的，按照“从旧兼从轻”的原则，赵大猛的行为应按照1979年老刑法定罪量刑，构成“流氓罪”。

通讯员剑发扬子晚报记者 罗双江

【“最后的流氓罪”判决】

1996年 聚众斗殴致人死伤

现年46岁的赵大猛是安徽无为人，1996年4月，刚刚30岁的赵大猛与赵一青、赵四好因经营脱毛鸡生意，与同行业的纪松兵等三人产生了矛盾。双方各自看对方都不顺眼，都希望对方能从市场里退出去。有了矛盾，就得解决。双方约定，当月19日在建邺区兴隆村兴隆一队赵一青的住处“谈判”。谈判前，赵大猛不知从哪听说纪松兵等人想喊人跟他们斗殴，就与赵一青、赵四好、张文军等三人商量，要跟对方干。随后，赵四好准备了自来水管，并锯了三节分给其他人，赵大猛则准备了木棍。当日22时许，纪松兵、王五洋等三人来到赵一青住处，赵一青等人发现果然来者不善，操起自来水管和木棍，就对纪松兵等三人一顿猛揍。领头的纪松兵不知道是被谁手中的凶器打到头上，当场倒在地上不动了，另两人见势不妙准备逃跑，但王五洋的右尺骨还是被打成了骨折。

赵大猛等人的行为造成了严重的后果，被打中头部的纪松兵因重度颅脑损伤死亡，王五洋则经鉴定构成轻伤。之后，除了赵大猛逃跑外，赵一青等人都被抓获。落网后，警方对几名嫌疑人进行了审讯，试图搞清到底是谁的行为导致被害人死亡和受伤，但是，因为当时比较混乱，这一事实无法查清。事发后，赵四好赔了18万给受害人，这在当时已经是巨款。而因为积极赔偿受害人，赵四好也获得了较轻的刑罚，被判处有期徒刑三年，缓刑四年。赵一青和张文军则分别获刑三年和三年六个月。

1997年 刑法修订后颁布实施，“流氓罪”被废除

将原罪名中的聚众斗殴和寻衅滋事、侮辱妇女等行为独立出来各自构成相应的新罪名

2012年 被以“流氓罪”判处缓刑

赵大猛这一跑就是16年，在此期间，警方对他的追捕从来没停止过。去年，全国公安机关开展清网行动，在全国范围内敦促逃亡的罪犯投案自首。赵大猛常年在外躲藏，受尽了心理折磨，在看到警方的清网公告后，决定结束这种痛苦的生活，于去年11月16日投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。

在法庭上，检方指控赵大猛聚众斗殴，破坏公共秩序，情节恶劣，应当以流氓罪追究其刑事责任。对于检方的指控，赵大猛表示认罪，但他为自己辩解说，自己没拿凶器，也没有打人，是赵一青等人在前面，他在后面。但检方认为，不管赵大猛有无持械，根据共同犯罪理论，赵大猛事先知道对方有人要来，并进行了准备犯罪工具的行为，属于共犯，共犯的责任认定标准是“一人既遂全体既遂”，赵大猛应当与实施了伤害行为的人共同承担持械斗殴致人死亡和轻伤的责任。检方建议在2到4年间量刑。

在案件审理期间，赵大猛表示很愧疚，并让家人交了2万元用于赔偿被害人。

法院审理后认为，赵大猛聚众斗殴，破坏公共秩序，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百六十条的规定，构成流氓罪。鉴于赵大猛犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；积极赔偿被害人经济损失，酌情从轻处罚。根据赵大猛的犯罪情节、悔罪表现及所在地司法矫正部门愿意接受其为矫正对象，依法对其宣告缓刑。今年5月17日，法院以流氓罪判处赵大猛有期徒刑两年十个月，缓刑三年。

【法官详细解读量刑】

相关背景

“中国最后一个流氓罪犯人”牛玉强

2010年，一个名叫牛玉强的人曾引起过巨大关注。1984年，18岁的牛玉强因为和朋友抢了一顶帽子并打了一架，被法院以流氓罪判处了死缓。现在看来，这种行为简直不值一提，但在当年，居然获得如此重刑，这引起了很多人的不解，有人认为在1997年新刑法将“流氓罪”废除后，应该特赦牛玉强。但是，坐牢期间保外就医多年并娶妻生子的牛玉强因为超期未归，仍被警察带回去执行剩余刑期，并将服刑到2020年。牛玉强因此也被称为“中国最后一个流氓罪犯人”。

1 定罪先得从“从旧兼从轻”原则说起

和牛玉强相比，赵大猛显然要幸运得多，这得归功于时代的发展和法制的进步。那么，为何要对赵大猛定“流氓罪”？该案与牛玉强案件两相比较，有些什么值得说道的地方？对此，记者请该案主审法官花洁进行了解读。

花洁告诉记者，对赵大猛“流氓罪”的判决，得从我国刑法“从旧兼从轻”的适用原则说起。所谓从旧兼从轻，是指定罪量刑时对新旧法的条款进行比较，如果犯罪时有旧法，且旧法量刑比新法轻或者不认为当时的行为构成犯罪，就按旧法，这一点又被称为“法不溯及既往”；反之，则按照新法。二者合起来，称为“从旧兼从轻”。这一原则由现行刑法第十二条进行了明确规定，其本质实际上是“有利于被告人”，是对人权的保护和尊重。参照此规定，赵大猛的犯罪行为发生在1996年，当时旧刑法仍在施行，新刑法尚未颁布，所以，现在对他定罪量刑就存在一个新旧法比较的问题。

2 新旧刑法条款对比，适用“流氓罪”

1979年刑法第一百六十条规定了流氓罪的罪名：“聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”

现行刑法废除了流氓罪，将原罪名中的聚众斗殴和寻衅滋事、侮辱妇女等行为独立出来各自构成相应的新罪名，其中第二百九十二条就是“聚众斗殴罪”。该条第一款根据情节的轻重，将量刑分为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，以及“三年以上十年以下有期徒刑”。该条第二款则规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

而现行刑法第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第二百三十四条第一款规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二款规定，犯第一款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

参照这两条的规定，赵大猛与他人聚众斗殴的行为，造成了一人死亡的后果，最轻也要判三年以上十年以下有期徒刑，最重则可能被判死刑。所以，现行刑法对于聚众斗殴的规定，与1979年刑法关于流氓罪的规定相比，显然要重得多，按照“从旧兼从轻”的原则，应该对赵大猛适用“流氓罪”定罪量刑。

3 判处缓刑已经考虑到多方面原因

按1979年刑法，赵大猛并非什么流氓集团的首要分子，所以最高刑也就七年。但在我国的刑法适用原则中，不仅有“从旧兼从轻”，更有“罪责刑相适应”，也就是说，对犯罪分子的刑罚要适度，要与其罪行的过错程度相适应，不应该畸重或畸轻。赵大猛等人的聚众斗殴行为，毕竟导致了一条生命的逝去，如果按“从旧兼从轻”的原则对赵大猛进行定罪量刑，会不会又造成违反“罪责刑相适应”的情况出现，从而造成刑罚失衡，使赵大猛无法受到应有的惩罚呢？

对此，法官告诉记者，他们已经充分考虑到了这一点。在该案中，当事双方都有过错，而在一片混战中，到底是谁导致受害人死亡又无法查清，所以，赵大猛等人的行为与故意伤害和故意杀人应有所区别。在此前的判决中，赵大猛的同案犯的情节和量刑已经很清楚了，考虑与其他同案犯刑期的平衡，也不宜对赵大猛量刑过重。况且，赵大猛在这么多年的逃亡历程中很老实，没有违法犯罪行为，归案后认罪悔罪态度良好，还对受害人进行了赔偿，就更不宜重判了。综合这些因素，加上当地愿意对赵大猛进行司法矫正，才对赵大猛作出了缓刑的裁量。（文中当事人系化名）

案外说案

法官认为牛玉强继续收监并无不妥

而对于牛玉强被继续收监执行剩余刑期，法官认为虽然很多人从感情上无法接受，但严格从法律上讲，并没有任何不妥的地方。因为现行刑法第十二款还有个小尾巴，“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”牛玉强的流氓罪判决是在1984年作出的，生效后也没有被推翻过，按现行刑法规定继续有效，应当继续执行。